Del por qué de este blog

Los tiempos en docencia universitaria se han vuelto tiranos. No se alcanza a decir lo necesario, los jovenes están acostumbrados a la internet y a la comunicación virtual. Los mayores nos acostumbramos a esto o sucumbimos. Siempre nos corresponderá adaptarnos a la medida de nuestros destinatarios.

Si estamos convencidos que lo que hacemos sirve y vale, debemos esforzarnos por llevar la verdad donde sea, y solo ella nos hará libres.

Mi primera dedicatoria será a mis maestros, a mis profesores y a mis alumnos, los que fueron, los que son y los que vendran.

AMDG

Norberto Antonio Bussani

miércoles, 14 de julio de 2010

IMPEDIMENTO DE CONTACTO POR CIRCUNVENCION

Sobre la circunvención del hijo menor por su progenitor y el impedimento de contacto

Por Eduardo Sirkin *




Nos hemos ocupado de la “circunvención de incapaz” [1]; sobre la “circunvención de persona capaz” [2] y ahora sobre la “circunvención del hijo menor por su progenitor, generalmente la madre y las consecuencias nefastas en la psiquis y emotividad de sus hijos estimulando el impedimento de contacto con el padre.[3]



Etimológicamente “circunvenir” tiene el significado de “estrechar” u “oprimir con artificio engañoso”; [4] también “rodear por estratagema hostil”; “conseguir alrededor de”; de “circum “alrededor” + venire” [5] y en la antigüedad era como darle vueltas a una persona para marearla y poderla engañar.-



En lo que respecta a menores e incapaces las normas receptan su tratamiento ya que la “circunvención de incapaz” se refiere a una de las conductas tipificadas en el art. 174 inc. 2º del Código Penal [6] es decir defraudación por abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de persona incapaz y el tema mantiene actualidad tanto desde el punto de vista civil como el penal. [7]



No obstante que está equiparada a la estafa y otras defraudaciones, la norma transcripta se aparta de las características básicas que fija la ley penal para que se den la defraudación o la estafa como bien nos aclara NÚÑEZ: “…ya que no son aquí el medio idóneo el abuso de confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima. El menor o el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodean al hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…” [8]



SOLER, al respecto expresa: “La actitud espiritual del sujeto se basa, pues, en el conocimiento de la situación de incapacidad de la víctima, conocimiento del cual parte un fin de lucro para sí o para un tercero. Si no existe es fin, lucri faciendi causa, no podría hablarse de abuso. Por eso decíamos que este delito se presenta como una estafa específicamente caracterizada. No es necesario un ardid positivo, porque las condiciones objetivas permiten ver que no es necesario desplegarlo; que bastan los halagos culpables. Es un caso de ardid excepcionalmente definido sobre la base de existencias menores. La mentira, que ordinariamente no alcanza a constituir ardid, basta en este caso…” [9]



Si se tratase de dementes se los declara incapaces por no tener aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes [10], en el texto originario previo a la reforma de la ley 17.711, se expresaba: por encontrarse en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad aunque tengan intervalos lúcidos o la manía sea parcial. [11].-



Ha quedado el concepto de intervalos lúcidos para determinar si quien delinque comprendía la criminalidad del acto o quien fuera presunta víctima civil tenía noción del acto realizado.-



La cuestión sería si una persona capaz [12] puede padecer de un intervalo no lúcido con motivo de actos realizados en su contra por otra persona que aprovechándose de su estado emocional la obliga por sometimiento, sumisión, enamoramiento, violencia psíquica o física, ardid o engaño vicia su voluntad para realizar determinados actos. [13]



Al ocuparnos del tema, siempre hacemos referencia a que la violencia es una situación latente en todos los conflictos familiares y que, en gran porcentaje, se pone de manifiesto con diversos disparadores espontáneos. [14]



El abanico del diccionario temático es ilimitado y en el aspecto de la violencia psíquica existen dificultades mayores para acercar al juez un principio de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, según se considere un proceso cautelar o urgente.-



Nos ocupamos del “violento” acusado como tal, al amparo de la credibilidad aparente que inviste la mujer que se presenta como “víctima” con su núcleo familiar y comprobamos que se deja de lado los aspectos psicológicos de la misma en relación a sus hijos menores de quienes se apropia ejerciendo una tortura diaria para alejarlos del progenitor no conviviente.-



Es común asimilar el rencor con el resentimiento, (rencor, animosidad, odio, animadversión, resquemor, antipatía, tirria) [15] y rencor (odio, inquina, resentimiento, encono, animadversión, tirria, fobia, aborrecimiento y resentimiento arraigado y tenaz. [16]



Pero del punto de vista afectivo y psicológico también se le brinda al resentimiento el concepto de “retener el sentimiento del otro” lo que trae aparejado una necesidad de mantener contacto por cualquier medio especialmente utilizando la vía judicial; demandas; incidentes de toda índole; impedir el contacto con sus hijos; poner trabas para el retiro del colegio; etc. y en todos los trámites ofrecer la prueba confesional para que su comparecencia sea obligatoria y aún con el “velo” del “enojo” ver al otro; y en las decisiones con excusas para evitar el contacto generar actas de constatación y otras molestias.-



Vuelvo a reiterar que para fines de año y ante la proximidad de las ferias judiciales de enero y julio se ha generalizado, para impedir el contacto de los menores con el padre no conviviente la proliferación de falsas denuncias de abuso sexual, [17] tema sobre el que Diego IPARRAGUIRE ha escrito un artículo enjundioso.[18]



Podemos encontrarnos frente a un "Síndrome de alienación Parental" S.A.P. sobre el cual se explayó el Dr. Carlos M. Díaz Usandiváras " [19].-



Merced a la riqueza de vocabulario y el aporte de los colegas, se describen maquiavélicas estructuras en boca de la madre que en muchos casos “dice lo que le dicen sus hijos”, que con influencia psicológica de terapeutas a su medida, ponen en funcionamiento la maquinaria judicial, arribando a una situación descabellada por la cual al ser evaluados los menores “dicen lo que la madre le dijo que digan o lo que la psicóloga de la madre dijo que digan en la evaluación del CMF” o Psicólogo designado como perito.-



Es común que además de esa descripción intrincada y maquiavélica [20] pueda compararse, recurriendo a la Mitología griega de la “cama o lecho de Procusto”[21] que es un estándar arbitrario para forzar una conformidad exacta. Se aplica también a aquella falacia seudocientífica en la que se tratan de deformar los datos de la realidad para que se adapten a la hipótesis previa.-



Es común ante las normas vigentes y la descripción de conductas atribuidas al padre, la respuesta de los jueces de prohibición de acercamiento; de contacto; derivar las actuaciones Servicios Hospitalarios que se dicen especializados y así transcurrir –con audiencia o nó del demandado- un derrotero de idas y vueltas para entrevistas que incluyen los obstáculos derivados del cúmulo de tareas del servicio público, licencias por equis causa de sus integrantes, vacaciones, etc.-



Actualmente atento a la acordada de la CSJN poniendo limitaciones a las derivaciones de casos al CMF, las actitudes de las madres se traducen en obstaculizar los tratamiento psicológicos fijados por los jueces, que ameritan la ayuda y contención de sus hijos y los expertos informan que sin su colaboración su trabajo se ve dificultado en grado sumo, inflingiendo un daño adicional a los chicos.-



Captan la voluntad de los chicos; horadan su mente cotidianamente en contra del progenitor no conviviente, como el “suplicio chino” [22] llegando a convencer infundiendo temor para que actúen como les inculcan, con amenazas de “enojo” con los niños lo que complica aún más la labor judicial; psicológica y de asistencia para mantener un trato afectivo con quien lo han colocado a distancia.-



Usan y abusan de esa captación que implica una defraudación y profundo daño psíquico a los niños, al amparo que están exentos de responsabilidad criminal por lo dispuesto en el art. 185 del Código Penal [23]



Se sigue utilizando la muletilla del “interés superior del niño” por tener raigambre constitucional,[24] pero se deja de lado ante situaciones comprobadas como las descriptas el mentado interés y protección del niño manteniéndolo bajo la guarda y égida de quien los maltrata cotidianamente y proyecta su propio desequilibrio en los niños.-



Considero que el vocablo “discriminación” no es escueto, y no se refiere exclusivamente a la de “género” [25]; “sexo”; “discapacidad”; “raza”; “religión”, etc…, sino, que tiene que ver también con la de “los menores” a cargo de uno de sus progenitores o familiares que causan el perjuicio.-



Bien describe Marie-France HIRIGOYEN la Violencia y especialmente cuando se refiere a que “..la violencia perversa aparece en los momentos de crisis, cuando un individuo que tiene defensas perversas no puede asumir la responsabilidad de una elección difícil. Se trata de una violencia indirecta que se ejerce esencialmente a través de una falta de respeto”.[26].-



En otro capítulo expresa: “…la intriga siempre se desarrolla según un mismo esquema: la víctima no se da cuenta de que está siendo manipulada; sólo cuando la violencia se vuelve muy explícita, el misterio se desvela con la ayuda de intervenciones externas. La relación empieza con encanto y seducción y termina con comportamientos psicópatas terribles. Sin embargo, los perversos dejan indicios. Éstos sólo se podrán interpretar a posteriori, cuando la víctima haya salido parcialmente del dominio y empiece a comprender la manipulación de la cual es objeto. Ya lo hemos visto: en la primera fase, las víctimas son paralizadas; en la fase siguiente, son destruidas…” [27]



Respecto al violento, la descripción hecha por GIÚDICE BRAVO,[28].es precisa en cuanto a la caracteropatía del psicópata, que el mismo responde a una insatisfacción inmensa rechazando los límites que le impone el sistema social exteriorizando su disconformidad; “..tiene deseo de venganza, se identifica con las ideas narcisistas de su infancia [29].-



Esos engaños, ardides, simulaciones y demás actos que afectan a una persona capaz dejan huellas, pudiendo aplicarse la metáfora del enfermo: “Imagine un paciente que debió ser llevado en situación altamente crítica a la sala de emergencias. Si su vida puede haber sido salvada justo a tiempo, pero eso no quiere decir que esté listo para abandonar el hospital. Por el contrario, sigue muy enfermo y no tenemos idea de cuando se recuperará” [30] y aunque la cita es de un gran economista para otros fines, en los actos viciados es de vital importancia.-



Para ayudar a su recuperación está la respuesta de la Justicia a través de sus magistrados que podrán evaluar la sinceridad de los actos impugnados o su falta; el resto queda en manos de los terapeutas para brindar la contención necesaria al afectado para salir adelante y si el progenitor a cargo no colabora, quitarle la guarda.-



Bien dice Marie France Hirigoyen:



“..Para permitir a una persona liberarse del dominio, es preciso, primero, conseguir que comprenda que le han tendido una trampa..” cuando el agresor ocultando los actos de violencia se defiende acusando al otro, “la persona siente la tentación de justificarse, algo que nunca debe hacerse con un perverso narcisistas, ya que utilizará todo lo que el otro le diga para volverlo en su contra. Como ocurre con las arenas movedizas, cuanto más se defienda luchando, más se hundirá..” [31]



Los hijos de una pareja con vínculo destructivo no tienen capacidad para evaluar la sinceridad de los actos de quien constantemente le inculca situaciones inexistentes en desmedro de su vínculo con el progenitor no conviviente y recién después de la adolescencia podrían “darse cuenta” [32], “base de la terapia gestáltica” [33]



Hugo Marietan es contundente al expresar:



“La acción psicológica posterior al contacto del psicópata se puede comparar a la acción de un virus informático que invade el disco rígido de la computadora: una vez instalado no se puede parar su accionar por medios comunes, se debe usar un antivirus o bien “resetear” todo el disco rígido. Como la mente humana es mas compleja que esto, y menos accesible, las maniobras de eliminación de la penetración psicopática son específicas para cada complementario” [34]



Como expresara, al no tomar medidas urgentes y a veces, mantener a los menores bajo la guarda del progenitor inestable mientras transcurre el proceso, en lugar de reparar el daño a los menores causado por creer a una persona desequilibrada y ponerle coto, se lo agrava más aún por permitirlo



Concluyendo, sostengo que puede existir la circunvención de un hijo menor por parte del progenitor a cargo en desmedro del vínculo con el progenitor no conviviente intentando perturbar la relación cual si se estuviera batiendo a duelo con un arma con la mira desviada, apunta al padre y acierta en el hijo.-







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* Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 45 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 47 años. Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Autor de más de 250 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06.

info.estudio.sirkin@gmail.com



[1] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” (elDial - DC926)

[2] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de persona capaz” (elDial - DC11B7)

[3] SIRKIN, Eduardo “Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre o madre no conviviente” (elDial - DC94A)

[4] Diccionario de la Real Academia Española, ed. 22. del latín “circumvenīre”-

[5] Diccionario en línea de la etimología, © Douglas 2001 Harper

[6] Art. 174 del C.Penal: Sufrirá prisión de dos a seis años:

… 2º) El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.

[7] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” (elDial - DC926)

[8] NÚÑEZ, José Manuel “Defraudación de Incapaces (Circunvención de menores y explotación de incapaces) en Enciclopedia Jurídica Omeba, tº VI, pag. 115).

[9] SOLER; Sebastián “Derecho Penal Argentino” tº IV, pag. 347 y sig.

[10] Art. 141.C.C.– (Texto según ley 17711). Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

[11] Art. 141.- (Texto originario). Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.

[12] Art. 51 C.C.– Los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Art. 52. C.C.– Personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.

[13] Art. 954. C.C.– (Texto según ley 17711). Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

[14] SIRKIN, Eduardo y SIRKIN, Valeria “La mujer y la globalización. Enfoque existencial. Evolución hacia la igualdad. Los retos de la legislación para erradicar la violencia de género en Argentina.” (elDial - DCE0E)

[15] Diccionario de sinónimos y antónimos © 2005 Espasa-Calpe

[16] Diccionario de la Real Academia Española (RAE)

[17] SIRKIN, Eduardo “De las falsas denuncias, la mitología griega y el proceso de declaración de demencia.” (elDial - DC10EA)
[18] IPARRAGUIRRE, Diego. "El régimen de comunicación de los hijos con el padre no conviviente. Consecuencias y posibles soluciones de las denuncias por Abuso Sexual de un padre contra el otro (elDial - DC443)

[19] DÍAZ USANDIVÁRAS, Carlos M. “El síndrome de alienación parental. Una forma sutil de violencia en el post-divorcio", ficha del Seminario intensivo de Psicología Forense, dictado en el Colegio de Psicólogos de San Isidro en 1993. (citado por IPARRAGUIRRE)

[20] Diccionario de la RAE: Se aplica a la persona que actúa con astucia, hipocresía y engaños para conseguir sus propósitos.

[21] http://es.wikipedia.org/wiki/Cama_de_Procusto En la mitología griega, Procusto (deformación de Procrustes, literalmente ‘estirador’), también llamado Damastes (‘avasallador’ o ‘controlador’), Polipemón (‘muchos daños’) y Procoptas, era un bandido y posadero del Ática (o según otras versiones a las afueras de Eleusis). Se le consideraba hijo de Poseidón. Con su esposa Silea fue padre de Sinis.

Procusto tenía su casa en las colinas, donde ofrecía posada al viajero solitario, lo seducía y lo invitaba a tumbarse desnudo en una cama de hierro. Si la víctima era alta, Procusto la acostaba en una cama corta y procedía a serrar las partes de su cuerpo que sobresalían. Si por el contrario era más baja, la invitaba a acostarse en una cama larga, donde la maniataba y descoyuntaba a martillazos hasta estirarla (de aquí viene su nombre). Según otras versiones, nadie coincidía jamás con el tamaño de la cama porque ésta era secretamente regulable: Procusto la alargaba o acortaba a voluntad antes de la llegada de sus víctimas.

Procusto continuó con su reinado de terror hasta que se encontró con el héroe Teseo, quien se dejó seducir, pero al entrar a la choza de Procusto lo «ajustó» cortándole a hachazos la cabeza y los pies. Matar a Procusto fue la última aventura de Teseo en su viaje desde Trecén (su aldea natal del Peloponeso) hasta Atenas.

[22] La llamada «gota china» es un método de tortura psicológica que consistía en inmovilizar a un reo en decúbito supino (tumbado boca arriba), de modo que le cayera sobre la frente una gota de agua fría cada 5 segundos. Después de algunas horas, el goteo continuo provocaba daño físico en su piel (similar a las yemas de los dedos luego de un baño de inmersión).

Pero la verdadera tortura para la víctima era la locura que le provocaría el no poder dormir, debido a la constante interrupción de las gotas, ni tampoco poder beber esa agua cuando la sed atacara, con lo cual a los pocos días sobrevenía la muerte por paro cardíaco. http://es.wikipedia.org/wiki/Gota_china

[23] Art. 185. C.P.– Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

[24] Aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18-12-1979, ratificada por la República Argentina el 17-07-1980, B.O. del 3-06-1985 e incorporada a la Carta Magna en la reforma de 1994 Art. 75 … inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

[25] Discriminación contra la Mujer, CEDAW (1979) [25]-la Convención de las Mujeres- y en su Protocolo Opcional aprobado en 1999.

[26] HIRIGOYEN, Marie France “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana.” Editorial Paidós, Buenos Aires, año 2000, pag. 23

[27] HIRIGOYEN, Marie France, ob. cit. pag. 131)

[28] GIUDICE BRAVO, Ricardo (“El extraño mundo de la psicopatía” La Ley Actualidad del 11 de Junio de 1996, pag. 3)

[29] ZAC, Joel “Psicopatía” p. 247, Ediciones Kargieman. Buenos Aires, 1973.

[30] Krugman, Paul, premio Nobel de Economía 2008 Revista del diario La Nación del 13-9-09, nota de Juana Libedinsky, pag. 16. Para PK.. la metáfora del enfermo es la mas adecuada para entender la situación económica actual

[31] HIRIGOYEN, Marie-France “Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja” pag. 138, edit. Paidós 2008.

[32] “Awareness:” Este es el concepto clave sobre el que se asienta el Enfoque Gestáltico. En pocas palabras darse cuenta es entrar en contacto, natural, espontáneo, en el aquí y ahora, con lo que uno es, siente y percibe. Es un concepto semejante en algo al de insight, aunque es más amplio; una especie de cadena organizada de insights. Conf.. Fritz Perls (1893-1970)

[33] Gestalt es un término alemán, sin traducción directa al castellano, pero que aproximadamente significa "forma", "totalidad", "configuración". La forma o configuración de cualquier cosa está compuesta de una "figura" y un "fondo". Por ejemplo, en este momento para usted. que lee este texto, las letras constituyen la figura y los espacios en blanco forman el fondo; aunque esta situación puede invertirse y lo que es figura puede pasar a convertirse en fondo.

[34] MARIETAN, Hugo “El complementario y su psicópata” pag. 250, Editorial Ananke.

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