Del por qué de este blog

Los tiempos en docencia universitaria se han vuelto tiranos. No se alcanza a decir lo necesario, los jovenes están acostumbrados a la internet y a la comunicación virtual. Los mayores nos acostumbramos a esto o sucumbimos. Siempre nos corresponderá adaptarnos a la medida de nuestros destinatarios.

Si estamos convencidos que lo que hacemos sirve y vale, debemos esforzarnos por llevar la verdad donde sea, y solo ella nos hará libres.

Mi primera dedicatoria será a mis maestros, a mis profesores y a mis alumnos, los que fueron, los que son y los que vendran.

AMDG

Norberto Antonio Bussani

viernes, 24 de junio de 2011

La adopción un largo y penoso camino de regreso a Roma

Por Norberto Bussani
Partiendo de Roma

El Derecho Romano no es un sistema normativo abstracto sino absoluta y totalmente concreto, guiado por un objetivo: "lograr una solución justa". Así podrá haber acciones donde la ley no preveía que las hubiera y denegarse donde la ley la concedía, con aquel objetivo de justicia.

El sistema Romano es un sistema de acciones, no es un sistema de derechos subjetivos y por ello significa que no existe lo que podríamos definir como el abstracto “derecho a..”

Creo conveniente que se me interprete que en realidad yo creo que el derecho romano es un derecho vigente, que el nuestro es un derecho romano evolucionado -no siempre mejor-, es decir que las diferencias no son -filosóficamente hablando- esenciales sinomeramente accidentales.

La adopción es una institución que comenzó en Roma y vino a dar un hijo al pater que no lo tenía por la forma natural, por cierto legándonos la línea directriz “la adopción imita a la naturaleza” (adoptio naturam imitatur Inst. I,11,4).

Es que en realidad como dice Gayo: La cuestión sobre si uno de menor edad puede adoptar a otro de mayor edad, es también común a ambas clases de adopciones (Instituta I,106)o como dice Javoleno La adopción pues tiene lugar respecto a aquellas personas entre las que también la filiación natural puede tenerlo (D, I, 7, 16).

Veamos que también se puede dar supliendo a la naturaleza Incluso los que no están casados pueden adoptar hijos (Paulo D, I, 7, 30) o en Se puede adoptar a uno en lugar de nieto aunque no se tenga hijo (D. I, 7, 37Paulo)

Nunca la adopción se debe dar mientras la naturaleza pueda hacer su tarea o absolutamente contra natura. En las adrogaciones se debe averiguar si el que adroga es menor de sesenta años porque debe atender con preferencia a la procreación de los hijos, a menos que una enfermedad o la mala salud fuere el motivo o hubiese otra justa causa para adrogar, por ejemplo, si quiere adoptar a un pariente. (3) Asimismo, nadie debe adrogar a más de uno, salvo por justa causa; tampoco al liberto ajeno; ni el de menos edad al de más. (D I,7,15,2 y 3 Ulpiano).

Para nosotros la adopción presupone habitualmente un menor en estado de abandono, es decir sobre quien la patria potestad no se encuentra en ejercicio. En Roma no y así lo describe Gayo en I,98. La adopción se hace de dos modos: o por la auctoritas del populus o por el imperium de un magistrado, tal como el pretor, (99) Adoptamos por la autoritas del populus a aquellos que son sui iuris: esta especie de adopción es llamada adrogatio, porque aquel quo adopta es consultado (rogatus), es decir es interrogado sobre si quiere que la persona a adoptar sea su hijo legitimo; aquel que es adoptado es interrogado sobre si consiente en ello y el populus lo es también para saber si quiere que esto sea así. Adoptamos por el imperium de un magistrado a aquellos que están bajo la potestas de un ascendiente, ya sea que lo estén en primer grado, como el hijo y la hija ya sea que lo estén en un grado inferior, como el nieto y la nieta, el bisnieto y la bisnieta. (100) La adopción hecha por medio del populus sólo se hace en Roma; en cambio la otra también puede efectuarse en las provincias ante el gobernador (praeses). (101) Según la opinión prevaleciente, las mujeres no son adoptadas ante el populus; en cambio pueden serlo si la adopción se realiza ante el pretor, o en las provincias ante el procónsul o el legado.

Antes de seguir avanzando, conviene tener en cuenta algo que no por conocido conviene reiterarlo a cada paso. Así debemos tener en cuenta que el niño en Roma será sujeto a la patria potestad si ha nacido de un matrimonio legítimo y el pater familias no ha ejercitado el ius ex ponendi, de lo contrario no habrá sobre él ninguna patria potestad, es decir habrá nacido directamente pater familias o sui iuris. Esto no significa per se el abandono del niño, sino exclusivamente la inexistencia de una potestad jurídica sobre él hasta el discernimiento de una tutela.

Por ello, estos no son siempre adrogables, pues como dice Gayo 'También la adopción ante el populus de un impúber a veces ha sido prohibida, a veces permitida.En la actualidad (111/121 DC) conforme una epístola del eminente emperador Antonino dirigida a los pontífices, si se consideraba que existía una justa causa de adopción (iusta causa adoptionis), bajo ciertas condiciones es permitida (I:,102).

Esta Justa Causa Adoptionis de Antonino Pío y sus requisitos importa a) Contar con la aprobación por medio de la autoritas de quien ejerce la representación; b) Consentimiento de los parientes que tendrían en expectativa el poder de heredar al impúber; c) Conocimiento de la causa de adrogación para ver si esta es honrosa y conviene al pupilo (Inst. I,11,3) d) Que el adrogator de fianza ante una persona pública a los parientes que si el pupilo moría antes de la pubertad le restituirá los bienes a estos y si lo desheredase o emancipase sin iusta causa no sólo restituir sino también entregar 1/4 de sus propios bienes (quarta Antoniana o quarta divi Pii) y e) no emanciparlo -al adoptado- sin justa causa. (D I,7,18)

Estas exigencias de Antonino Pío pueden significar conceder un hilo conductor para evaluar la conveniencia de las adopciones de menores en nuestro derecho como lo era en las adrogaciones del derecho clásico.

Aclara Hay que permitir la adrogación de estos pupilos únicamente a aquellos que pudieren adoptar movidos por su natural parentesco o por un afecto irreprochable, debiendo prohibirse la de los demás …(2) Ante todo debe averiguarse qué bienes tenga el pupilo y cuáles el que lo quiera adoptar, para que se estime por su comparación si la adopción puede entenderse conveniente para el pupilo; después que vida lleva si es que quiere introducir el pupilo en su familia; en tercer lugar de qué edad sea el mismo, para que se vea si sería mejor que pensara en procrear hijos que poner bajo su potestad un hijo de familia ajena (D, I, 7,17,1 Ulpiano - Sabino)

Entrando derechamente al tema propuesto debemos considerar que la adopción romana atiende al interés del adoptante en la búsqueda del heredero que la naturaleza no le concedía. (Cicero De domo sua XIII), No solamente están sometidos a nuestra potestas según ya hemos dicho, nuestros liberi sanguíneos (naturales liberi), sino que también están aquellos que adoptamos Gayo Institutas1,97).No solo la naturaleza hace hijos de familia, sino también las adopciones (, D I, 7, 1Modestino). En definitiva La adopción es la acción solemne por la cual se toma en lugar de hijo o de nieto a uno que no lo es por naturaleza (Heineccio, Elementos Nº 169 Recitaciones Nº 175).

Se aprecia desde lo dicho que la adopción aparecía -como decíamos al principio- en el sentido de dar familia al pater que no la tenía, es decir no era de suyo que el adoptado o adrogado fuera menor, siendo esto consecuencia que la patria potestad sólo cesaba por la muerte del patery excepcionalmente por el castigo de la emancipación.

Entonces habrá de quedarnos claro que el centro de gravedad era la familia y necesariamente su cabeza que era el pater. Tanto se apreciará la familia que en muchas oportunidades cuando se daba la adrogación (siempre de un pater) este pasaba en capitis deminutio a la familia del adoptante con toda su familia y sus bienes en sucesión universal.

Este es el concepto básico del derecho de familia romana -más allá de lo jurídico- la eternidad de la familia, de la que los actuales miembros eran sólo la parte visible. Algo de esto ha llegado a nuestro tiempo en la apreciación en ciertos niveles sociales del hijo varón como continuador del apellido.

Toda esta fuerte tradición jurídica se ha ido modificando para aparecer en nuestro tiempo con características totalmente diversas atendiendo a necesidades sociales también diversas.

En tal sentido marquemos el punto sobre el que dirigir la investigación, nuestra experiencia profesional como abogados indica que nuestros adoptantes tienen objetivos similares a los romanos. En efecto, resulta verdaderamente difícil hallar candidatos a adoptar con el objetivo que el Derecho de Menores ha acuñado casi como latiguillo: atender a los superiores intereses del menor.

En el mejor de los supuestos encontraremos una coincidencia entre los intereses de los adoptantes y los del menor. Esto por cierto no excluye a héroes jurídicos, -peermítaseme el neologismo- pero el derecho debe trabajar con aquello quod pluerunque fit (lo que generalmente sucede), entonces las previsiones romanas dadas para satisfacer el deseo del adoptante y la incolumidad de los derechos del adoptado habrán de tener utilidad en nuestro tiempo.

Resumiendo: La adopción en Roma puede ser de mayores (recordar que en Roma la Patria Potestad subsiste hasta la muerte del pater sin que se deba caer bajo otra patria potestad o que se puede adoptar como hijo, cómo nieto etc, en la medida que la diferencia edad de ambos establezca pubertades suficientes a tal fin (14, 28, 42 etc. años de diferencia) o plena pubertas 18, 36, 54 años. Por otro lado el ingreso y mantenimiento dentro de la familia era siempre voluntario para el pater(Conf. Ius exponendi e ius noxæ dandi), así como también la posibilidad paterna del ius vitæet necis que a la postre excluía a los no queridos.

¿No existían en la Roma antigua niños abandonados o madres menesterosas? Seguramente las habría. De hecho los fundadores Rómulo y Remo habían si abandonados en el Tiber para salvarlos y luego asistidos por la loba en la épica leyenda de Virgilio (Enéida) Sin embargo Roma excluyó y depuró muchos no queridos sea por el uso de ius viate et necis del pater, sea precipitándolos por sus defectos.

La ayuda del emperador se ve por primera vez en Roma mediante “hojas de asistencia” instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano, para solventarles sus más vitales necesidades.

El mundo antiguo se termina suavizando cuando la Iglesia, en pías asociaciones comienza a albergar y educar niños, en situaciones que hoy llamaríamos de “institucionalización”.

Concluyendo con los antecedentes llegamos a la conclusión que la institución romana tiene otras causas y otros efectos, pero no habremos de desprendernos totalmente de esta tradición sino que trataremos de relacionarlas para brindar una propuesta útil.

Llegando a nuestro tiempo y lugar

Para llegar al derecho vigente prescindiremos de todo el tratamiento de la adopción tanto en el derecho español aplicable hasta la sanción del Código Civil y fuente de este, hasta llegar en el pasado reciente. El 21 de Octubre de 2005 quedó promulgada de hecho la Ley 26.061 de Protección integral de niños, niñas y adolescentes reglamentada por Decreto 415 del 17 de Abril de 2006, que va a constituir un plexo temático para el tratamiento de la problemática .

En lo que me interesa destacar la norma en cuestión se refiere fundamentalmenteal cuidado y atención de los menores tratando –respecto de quienes son objeto de protección-, in radice, es decir en la familia formal o informal y en las mujeres embarazadas.

Así se atiende al fortalecimiento del rol de la familia (art. 4 inc. a) , a la que se carga la responsabilidad primaria de asegurar “el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías” asegurando a tal fin por parte del Estado “políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.” (art. 7 Ley citada).

Siempre es la familia biológica o de origen el ámbito de desarrollo y vinculación parental y “Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva” y en ese mismo orden de ideas agrega la norma indicadaque “La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.”

Corresponde aquí tratar de dirimir que es lo que pretende la legislación en orden a la declaración de adoptabilidad.

Aquellos que tenemos unos años hemos visto como se ha ido transformando la sociedad en orden a la cobertura de las necesidades de cada individuo y de las familias. Nuestros mayores no creían en la seguridad social, la desconocían. “La jubilación te la tenés que hacer vos” sentenciaban y se mataban trabajando para tener algún bien fructífero con cuyos frutos atender sus necesidades de viejo. Al médico le pagaban las consultas y las operaciones. La ayuda estatal brillaba por su ausencia y la necesidad era el motor del esfuerzo, y este de los logros. Era una sociedad más individualista. El estado no estaba

La moderna concepción ha venido a reemplazar ese criterio, pero se ha quedado en las declaraciones. Los aparatos estatales realizan cada vez más punciones y más profundas en la riqueza generada por la sociedad, con el declarado afán de redistribuir la riqueza, acortar las desigualdades y promover una sociedad más justa.

¿Este objetivo se consigue? Realmente creo que no. Estamos siempre corriendo atrás de cadavez más necesidades –algunas creadas artificialmente por la sociedad de consumo.

Si este estado distribuidor no llega a la satisfacción de los derechos a pesar de aplicar ingentes recursos se debe a la naturaleza humana desmadrada de ambiciones. Inmensos aparatos –no honorarios sino onerosos- gestionan los recursos de todos para aplicar a las necesidades tangibles y inmensas – en lo que aquí interesa de los niños, niñas y adolescentes- que siguen sufriendo graves privaciones.

Si la normativa vigente funcionara adecuadamente no habría chicos para dar en guarda y posterior adopción, salvo aquellos que sean entregados voluntariamente por sus progenitores.

La declaración judicial de abandono y estado de adoptabilidad es la declaración del fracaso del sistema y esa sentencia del fracaso del Estado se precipita sobre el escritorio de los Jueces, que en definitiva no tienen los resortes para evitar la situación y dan a estos abandonados el destino querido por otra parte -también sufriente – de la sociedad:los que buscan en los tribunales los hijos que la naturaleza les niega.

Así las cosas vamos llegando al núcleo de la cuestión de esta convocatoria es decir la declaración del abandono y el estado de adoptabilidad, con la previa guarda (art. 317 inc. a CC Ley 24719) en orden al cumplimiento de los arts. 3.1 y 21 inc. a) de la Convención sobre derechos del niño Ley 23.849, con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN) me lleva nuevamente a pensar en esa Roma que veíamos tan lejana. Se adopta porque queremos; y no porque un niño, niña o adolescente lo necesita. El individualismo –muchas veces loable - sale a cubrir el fracaso las instituciones del Estado.

¿Cuántos niños, niñas y adolescentes mueren por día en nuestras calles, en nuestros campos, en nuestros talleres?La normativa está y es plausible pero inútil. Los hombres de la antigua Roma depuraban la ciudadanía mas lo hacían a la plena luz, nosotros la disfrazamos de solidaridad. Los adoptantes satisfacen su necesidad – pocos frente a la magnitud del requerimiento- y los adoptados logran en buena cantidad de casos una supervivencia mejor. Mi mirada se dirige ahora a los que son precipitados por el sistema en esta nueva Roca Tarpeya (Rupes Tarpeia) los niños, niñas y adolescentes que no quedan cubiertos por el sistema, que no son adoptados y que sin dudas son más que los que los jueces logran canalizar por la guarda y la adopción.

Urgen medidas de lege ferenda para evitar que en los vericuetos de la burocracia se frustre el ingente esfuerzo económico que realiza el Estado para contener a los niños,niñas y adolescentes en situación de calle, abandono, explotación o abducción en general y realmente es probable que los jueces quienes toman a la postre las decisiones finales tengan en su manos los resortes directos para salvaguardar la situación de los menores prescindiendo de la burocratización actual.

viernes, 6 de mayo de 2011

Consejo Federal Registral

Bs. As., 28/4/2011
Publicación en B.O.: 06/05/2011

VISTO, el expediente Nº S04:0026815/11 del registro de este Ministerio, y

CONSIDERANDO:

Que es prioritario para el Estado Nacional contar con información actualizada y veraz sobre la situación dominial de los bienes inmuebles y sobre su explotación, en especial los que integran los recursos naturales estratégicos, para el desarrollo futuro de la Nación y sus habitantes.

Que debe garantizarse el desarrollo económico y productivo, pero cuidando que las actividades productivas, satisfagan tanto las necesidades presentes como las de las generaciones futuras, respetando de este modo los principios constitucionales sentados en el artículo 41 de la Carta Magna.

Que el Poder ejecutivo Nacional elevó al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de Ley sobre "restricciones al dominio u ocupación extranjera sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales", con el objeto de garantizar la protección de los recursos estratégicos y que posibiliten, el desarrollo de las generaciones futuras.

Que desde la órbita de este Ministerio se ha venido trabajando con las provincias en la concreción de herramientas para facilitar el intercambio de información registral en materia de registración de bienes inmuebles y de personas jurídicas (sociedades comerciales, asociaciones y fundaciones).

Que siguiendo estos lineamientos, en la II Reunión del Grupo de Santiago de Compostela, celebrada el 2 de marzo de 2011 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y con la participación del Secretario General de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), se reconoció "la conveniencia de incorporar tecnología y utilizar todas aquellas herramientas informáticas que puedan agilizar y eficientizar los servicios prestados por los Ministerios", destacando especialmente que "modernizar e interconectar los servicios registrales adquiere especial relevancia para dar satisfacción, tanto a las demandas sociales como a la seguridad registral".

Que teniendo en consideración que la organización política federal de la República Argentina requiere la participación de las provincias para la implementación de las modificaciones y avances tecnológicos que se propugnen en materia de publicidad registral, y que las soluciones a las demandas de seguridad jurídica de la ciudadanía, directamente ligadas a los servicios registrales, deben articularse a través del federalismo de concertación, resulta necesario crear un espacio de discusión de políticas registrales para todo el territorio nacional.

Que a tales fines se impulsa la creación del Consejo Federal Registral, para alcanzar consensos que puedan generar soluciones a los problemas comunes en materia de publicidad registral tanto en materia de derechos reales como de derechos personales, el que será integrado por los distintos Ministros y/o funcionarios de otros Poderes del Estado con competencia en la materia de cada una de las provincias argentinas.

Que ha tomado intervención el servicio permanente de asesoramiento jurídico de este Ministerio, expidiéndose favorablemente.

Que la presente se dicta, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 22, incisos 16 y 22 de la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias.

Por ello,
EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
RESUELVE:

Artículo 1º — Créase en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS el CONSEJO FEDERAL REGISTRAL (CoFeR), con el objeto de planificar, concertar y coordinar las acciones de cooperación entre la Nación y las Provincias, tendientes a fijar políticas comunes en materia servicios de publicidad registral.

Art. 2º — El CoFeR tendrá por objetivos:

a. Proponer políticas y líneas de acción comunes en el área, que contemplen las problemáticas y particularidades regionales.

b. Promover consensos y desarrollar anteproyectos de reforma con criterios uniformes para las distintas jurisdicciones.

c. Propender al establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos ágiles, sencillos y económicos.

d. Impulsar la innovación y el adelanto tecnológico en todas las jurisdicciones.

e. Proponer estándares para la comunicación y el intercambio de información.

f. Efectuar el seguimiento y evaluación de los resultados de las políticas y acciones propuestas.

g. Dictar su reglamento interno.

Art. 3º — El CoFeR estará integrado por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, quien ejercerá la Presidencia del cuerpo, y los Ministros o funcionarios con competencias en el área de asuntos registrales de cada una de las provincias que hayan adherido en función de lo establecido por el artículo 6º de la presente resolución. Las representaciones provinciales elegirán al Vicepresidente. En las provincias en las que los registros dependieran de distintos Ministerios y/o Poderes del Estado, todos ellos podrán participar de las reuniones, pero deberán unificar su representación, al efecto de votar en la misma. El CoFeR se reunirá en forma ordinaria al menos DOS (2) veces al año.

Art. 4º — El CoFeR contará con una Coordinación Ejecutiva integrada por SEIS (6) de sus miembros, presidida por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos o el funcionario que éste designe, la que tendrá por objeto desarrollar las acciones necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas en las reuniones del Consejo.

Los miembros de la Coordinación Ejecutiva, exceptuado el Ministro de Justicia y Derechos.

Humanos, durarán UN (1) año en sus funciones, pudiendo ser reelegidos por un período consecutivo.

Art. 5º — El apoyo técnico-administrativo del CoFeR estará a cargo del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.

Art. 6º — Invítase a participar a las Provincias, a través de la adhesión a la presente resolución mediante el procedimiento pertinente.

Art. 7º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección del Registro Oficial, y archívese.

— Julio C. Alak